Kleinemas GmbH & Co. KG ab
Urteil ist rechtskräftig durch Zurückweisung der Berufung Kleinemas.
OLG Schleswig 6 U 28/07, v. 25.10.2007
Ausfertigung
15031/07
Verkündet
am:
23.
April 2007
Kaiser,
Justizobersekretärin
als
Urkundsbeamtin
der
Geschäftsstelle
LANDGERICHT KIEL
URTEIL
IM NAMEN DES VOLKES
In
dem einstweiligen Verfügungsverfahren
der
Firma Kleinemas Fleischwaren GmbH & Co. KG, vertreten durch die
Kleinemas Fleischwaren Verwaltungs GmbH, diese vertreten durch den Geschäftsführer
Dirk Kleinemas, Industriestraße 35, 33415 Verl,
- Verfügungsklägerin
•
Verfahrensbevollmächtigte:
1.
Rechtsanwälte Schneider und Partner, 33602 Bielefeld;
2.
Rechtsanwalt Dr. Ulrich Gabriel, 24116 Kiel -
gegen
Herrn
Götz von Donner, als Inhaber d. Galloway Hof Breiteneiche, Hof
Breiteneiche, 24211 Wielen,
- Verfügungsbeklagter
-
Verfahrensbevollmächtigter: Rechtsanwalt Thorsten Laging, 24837 Schleswig
-
hat
die Kammer für Handelssachen II des Landgerichts Kiel auf die mündliche
Verhandlung vom 23. April 2007
-2-
durch
den Vorsitzenden Richter am Landgericht Willmer für Recht
erkannt:
1. Die
einstweilige Verfügung des Landgerichts Braunschweig vom 22.11.2006 (21 0
2730/06) wird aufgehoben und der Antrag auf ihren Erlass (zu Ziffer 1.)
zurückgewiesen.
2. Die Kosten
des Verfahrens werden der Klägerin auferlegt.
3. Der
Streitwert wird auf 20.000,- Euro festgesetzt.
4. Das Urteil ist
gegen Sicherheitsleistung in Höhe von 110 % des jeweils zu vollstreckenden
Betrages vorläufig vollstreckbar.
Tatbestand
Die
Parteien streiten über die Nutzung des Zeichens "Bierbeisser"
durch den Beklagten. Die Klägerin ist Inhaberin der Wortmarke "Bierbeisser",
die am 12.10.1984 beim DPMA angemeldet und am 04.04.1989 unter der
Registernummer 1137191 für die Klasse 29 (Wurstwaren) eingetragen wurde
(vgl. Anlage Ast 1). Wie die Klägerin die Marke seitdem nutzt, ist
zwischen den Parteien streitig, jedenfalls benutzt sie sie aktuell für
eine Mettwurstsorte (vgl. Anlage ASt 2).
Der
Beklagte züchtet, schlachtet und verarbeitet Galloway-Rinder zu
Fleischwaren. Ob er die von ihm hergestellten Würste mit "Donnerlütjen"
oder "Donnerlütjen Bierbeisser" oder nur als "Bierbeisser"
bezeichnet, ist zwischen den Parteien streitig. Jedenfalls hat die Klägerin
einen Ausdruck der vom Beklagten betriebenen und unter
www.galloway-breiteneiche.de abrufbaren Homepage vorgelegt, auf der in
einer Liste mit Mettwurst, Salami und Carpaccio auch
"Donnerlütjen"
Bierbeisser u. Rauchfleisch zu 21,00 Euro/kg
aufgeführt
werden (Anlage ASt 3).
Als
Antwort auf die Abmahnung der Klägerin vom 21.10.2006 (Anlage ASt 4)
sandte der Beklagte am 31.10.2006 ein Fax, in dem er ohne Strafbewehrung
erklärte, den Begriff "Bierbeisser" künftig nicht nutzen zu
wollen, (Anlage B 19).
-3-
Das
Landgericht Braunschweig hat am 22.11.2006 eine einstweilige Verfügung
erlassen, die dem Beklagten die Verwendung des Begriffs "Bierbeisser"
im geschäftlichen Verkehr verbot. Dem Beklagten ist im Parteibetrieb eine
Abschrift dieser Kopie zugestellt worden, die keinen Originalabdruck des
Gerichtssiegels enthielt (Anlage B 2).
Die
Klägerin behauptet, die Marke seit 1989 durchgängig zur Kennzeichnung
einer westfälischen Schinkenmettwurst zu nutzen.
Sie
ist der Ansicht, Bierbeisser sei kein Gattungsbegriff.
Dies ergebe sich u.a. auch aus
der Wortschatzsuche der Universität Leipzig, nach der Bierbeisser
in der deutschen Sprache seltener vorkomme als "Knacker", was
auch eine Wurstsorte beschreibe.
Die
Klägerin beantragt,
die
einstweilige Verfügung zu Ziffer 1. zu bestätigen.
Der
Beklagte beantragt,
den
angefochtenen Beschluss aufzuheben, den Antrag auf Erlass einer
einstweiligen Verfügung abzuweisen sowie
anzuordnen,
dass die Vollstreckung aus dem angefochtenen Beschluss vorläufig
einzustellen ist.
Der
Beklagte behauptet, die Klägerin habe die Marke zwar 1989 eintragen
lassen, mit ihrer
Benutzung aber erst 2006 begonnen.
Nach
seiner Auffassung handelt es sich bei "Bierbeisser" um einen
stehenden Begriff für eine kleine Mettwurst. So ergebe die Google-Suche
nach "Bierbeisser" 2.350 Treffer, die fast alle nichts mit dem
klägerischen Produkt zu tun hätten (Anlage B 3). In den über Google
abrufbaren Seiten nutzten verschiedene Gaststätten aus ganz Deutschland,
Hobby- und Profiköche sowie Schlachtereien den Begriff
beschreibend. Auch in der Stellungnahme des Deutschen Fleischer-Verbandes
(Anlagen B 23) wird "Bierbeisser" als Gattungsbegriff
bezeichnet.
-4-
Wegen
des weiteren Sach- und Streitstandes wird auf die von den Parteien
gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.
Entscheidungsgründe
Die
einstweilige Verfügung war nicht schon wegen veränderter Umstände
mangels Zustellung gem. §§ 936, 927, 929 Abs. 2 ZPO (dazu 1.)
aufzuheben. Sie war aber aufzuheben gem. §§ 936, 925 Abs. 2 ZPO, weil
der Klägerin kein Unterlassungsanspruch gegen den Beklagten zusteht, und
zwar weder aus dem MarkenG (dazu 2.) noch aus ergänzendem
wettbewerbsrechtlichem Leistungsschutz (dazu 3.).
Die
Entscheidung der Kammer beruht in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht
auf folgenden, gem. § 313 Abs. 3 ZPO kurz zusammengefassten Erwägungen:
1.
Eine Aufhebung wegen veränderter Umstände gem. § 927 iVm § 929
Abs. 2 ZPO kommt nicht in Betracht, weil die einstweilige Verfügung im
Parteibetrieb ordnungsgemäß zugestellt wurde. Die beglaubigte Abschrift
des Beschlusses vom 22.11.2006 (Anlage B 2) wurde von OGV Egbers am
29.11.2006 zur Post aufgegeben (Anlage ASt 5) und ihr fristgerechter
Zugang vom Beklagten nicht bestritten. Dass auf der beglaubigten Kopie
kein Abdruck des Gerichtssiegels aufgebracht und auch keine Kopie
desselben zu erkennen ist, macht die Beglaubigung nicht unwirksam. Die vom
Beklagten insofern zitierte Entscheidung BGH NJW 1965, 104, 105 sagt das Gegenteil dessen aus, was der Beklagte
aus ihr zu lesen
sucht. Es ist nach ihr nicht einmal notwendig, dass der eine Abschrift
Beglaubigende auf die Existenz des Siegels im Original - etwa mit "L.S."-
hinweist,
was vorliegend
sogar geschehen ist.
«
2. Jedoch ist die
einstweilige Verfügung aufzuheben, weil der Klägerin gegen den Beklagten
kein Anspruch aus § 14 Abs. 5 MarkenG zusteht. Zwar liegen die
allgemeinen Voraussetzungen eines markenrechtlichen Unterlassungsanspruchs
auf Beklagtenseite vor (dazu a) und die seit 10 Jahren eingetragene
Klagmarke hat auch Bestand (dazu b). Jedoch ist weder der
Verletzungstatbestand des § 14 Abs.
2 Nr. 1 (dazu c) noch jener des § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG erfüllt
(dazu d).
-5-
a)
Die allgemeinen Voraussetzungen des § 14 Abs. 2 MarkenG liegen
vor. Der Beklagte handelt im geschäftlichen Verkehr ohne Zustimmung des
Markeninhabers. Auch nutzt er die Bezeichnung "Bierbeisser"
markenmäßig. Denn dieses Kriterium ist weit zu verstehen (Ingerl/Rohnke,
MarkenG, 2. Aufl., § 14 Rn 102 mwN), und die angesprochenen
Verkehrskreise, zu denen der Vorsitzende gehört, verstehen die Angabe
"Bierbeisser" nicht nur ausschließlich als eine freihaltebedürftige
beschreibende Angabe, was aber zum Ausschluss der markenmäßigen
Verwendung notwendig wäre (Ströbele/Hacker, MarkenG, 8. Aufl., § 14 Rn
68). Auch gibt es keine allgemeine Verkehrsanschauung, nach der Begriffe
nicht als Herkunftshinweis verstanden werden, wenn sie in einer Liste mit
beschreibenden Angaben stehen (OLG Frankfurt/Main, Beschi, v. 10.01.2007,
Bl. 84).
b)
Die Klagmarke hat Bestand. Die Kammer ist als Verletzungsgericht
grundsätzlich
an die Eintragungsentscheidung gebunden. Etwas anderes gilt gem. §
22 Abs. 1
Nr. 2 MarkenG nur dann, wenn dem Beklagten ein anderes Zeichen
zustehen könnte und die Klagmarke gem. § 50 Abs. 2 S. 2 MarkenG wegen
der über zehn Jahre zurückliegenden Eintragung nicht mehr gelöscht
werden kann (vgl. Ingerl/Rohnke a.a.O. § 23 Rn 16). Da aber nicht
ersichtlich ist, dass dem Beklagten irgendein ein prioritätsjüngeres
Zeichen iSd §§ 3, 4 oder 5 MarkenG zustehen könnte, mag die Frage, ob
die Klagmarke heute überhaupt noch eintragungsfähig wäre, dahin stehen.
c) Der Beklagte
benutzt kein mit der Marke identisches Zeichen gem. § 14 Abs. 2 Nr.
1 MarkenG. Zwar ist zwischen den Parteien streitig, ob der Beklagte
die Bezeichnung Bierbeisser auch in Alleinstellung nutzt, jedoch hat die
insofern beweisbelastete Klägerin lediglich den Ausdruck der
Internetseite des Beklagten beigebracht, nach der er seine Ware mit
"Donnerlütjen"
Bierbeisser
bewirbt und bezeichnet (Anlage ASt 3). Der Verkehr nimmt dies als
einheitliches Zeichen wahr, weil sich zwischen den Worten kein Komma
befindet und "Donnerlütjen" so originell ist, dass der Verkehr
ihn nicht als glatt beschreibenden Zusatz wahrnimmt (vgl. Ingerl/Rohnke,
a.a.O. § 14 Rn 220).
-6-
d)
Der Beklagte benutzt auch kein Zeichen, dass der Klagmarke ähnlich ist,
ihm ist daher die Verwendung nicht wegen § 14 Abs. 2 Nr. 2 MarkenG
verboten. Die Klagmarke verfügt über sehr geringe Kennzeichnungskraft
(dazu aa). Deshalb wird das Beklagtenzeichen durch den Bestandteil "Donnerlütjen"
geprägt und ist der Klagmarke nur in geringem Maße ähnlich (dazu bb).
Im Ganzen besteht deshalb keine Verwechslungsgefahr (dazu cc).
aa)
Die Klagmarke verfügt über sehr geringe Kennzeichnungskraft, weil sie
auf dem Weg ist, eine Gattungsbezeichnung zu werden. Sie wird vom Verkehr
nicht in erster Linie nicht als Herkunftskennzeichen verstanden.
Die Kammer entnimmt
dies den vom Beklagten in den Anlagen B 4 - B 18; B 25, B 29, B 30, B 32,
B 43, B 45, B 46, B 49, B 65 und B 66 hergereichten Speisekarten, Rezepten
und Preislisten, aus denen sich ergibt, dass diverse Gaststätten in ganz
Deutschland, Hobby- und Profiköche sowie Schlachtereien den Begriff zur
Beschreibung einer harten Mettwurstsorte benutzen. Bei einem Großteil der
vom Beklagten belegten Verwendungen ist auch eindeutig, dass sie sich
nicht auf das Produkt der Klägerin beziehen. Eine solche Bezugnahme mag
bei einigen Rezepten gegeben sein, auch wenn dies aus Sicht
der Kammer eher fern liegt. Da jedoch auch zahlreiche Fleischer
Bierbeisser aus eigener Produktion anbieten, kann es sich
zumindest hierbei nicht um Produkte der Klägerin handeln. Für die Nähe
des Begriffs zur Gattungsbezeichnung streiten insbesondere auch die
Stellungnahme des Deutschen Fleischerverbandes, mag diese auch durch den
Beklagten angefordert worden sein (Anlage B 23).
Der Vollständigkeit halber weist die Kammer darauf hin, dass die Klägerin
auf ihren Verpackungen mit "Original Bierbeisser" wirbt (Anlage
ASt. 2). Die Beifügung des Wortes "Original" zur Marke spricht
aus Sicht der Kammer nicht dafür, dass die Klägerin als einzige die
Marke nutzt.
Die klägerseits beigebrachten Ausdrucke aus dem Wortschatzarchiv der
Universität Leipzig vermögen die Kammer nicht vom Gegenteil zu überzeugen.
Zwar kommt danach der Ausdruck "Bierbeisser" im Deutschen
seltener vor als das Wort "Knacker" (Anlagen ASt 6, 7). Dies
liegt jedoch daran, dass "Knacker" auch als Bezeichnung für
Raubkopierer und abfälliges Synonym für Senioren verwandt wird (vgl.
Anlage ASt 7 unter "Beispiele"). In den ebenfalls angeführten
signifikanten
-7-
Konkurrenzen für Knacker ist die Bockwurst in der gleichen Häufigkeitsklasse
wie Bierbeisser vertreten. Wenn die Bockwurst als eindeutiger
Gattungsbegriff aber genauso oft vorkommt wie Bierbeisser, ist daraus
zumindest zu folgern, dass auch Bierbeisser ein Gattungsbegriff ist oder
zumindest auf dem Weg zu einem solchen sein kann.
Schließlich geht auch der Hinweis der Klägerin auf den Beschluss des OLG
Frankfurt/Main vom 10.01.2007 - 6 W 248/06 insofern fehl. Das OLG stellt
auf S. 3 unten fest, dass es denkbar sei, dass Bierbeisser eine bestimmte
Wurstworte beschreibe, dass der Antragsgegner des dortigen Verfahrens
jedoch nicht den nötigen Nachweis erbracht habe. Das Gegenteil gilt für
das vorliegende Verfahren.
bb)
Zwischen der Klagmarke und dem Beklagtenzeichen besteht nur schwache
Ähnlichkeit, weil das Beklagtenzeichen "Donnerlütjen"
Bierbeisser vom ersten Wort geprägt ist und sich der Verkehr daher im
Beklagtenzeichen an "Donnerlütjen" orientiert.
"Donnerlütjen" ist für Wurstwaren kennzeichnungskräftig. Zwar
wird das Wort als Ausdruck des Erstaunens verwendet, das macht ihn aber
nicht zu einem für Wurstwaren in irgendeiner Weise beschreibenden
Begriff.
Der Begriff Bierbeisser hingegen ist auf dem Weg, ein Gattungsbegriff zu
werden. Und selbst wenn der einzelne Verbraucher das Wort nicht als
Beschreibung einer dünnkalibrigen Mettwurstsorte kennt, so ist er daran
gewöhnt, dass Wurstsorten das Wort Bier enthalten, so etwa
Bierschinken und Bierwurst.
Die Feststellung, dass der Begriff Donnerlütjen Bierbeisser durch Donnerlütjen
geprägt wird, widerspricht nicht der Entscheidung des EuGH vom 06.10.2005
in der Rs. C-120/04 - Thomson Life. Denn dort stellt der EuGH in Rz. 30
lediglich fest, dass nicht ausgeschlossen sei, dass im Einzelfall
eine ältere Marke im zusammengesetzten Verletzerzeichen eine selbständig
kennzeichnende Stellung behält und dass dann nicht auf die Prägung des
dominierenden jüngeren Teils abgestellt werden dürfe. Auf den
vorliegenden Fall übertragen heißt dies, dass die Kammer nicht von einer
Prägung durch "Donnerlütjen" ausgehen dürfte, wenn
Bierbeisser eine selbständig kennzeichnende Stellung im Beklagtenzeichen
inne hätte, was aber aufgrund der Schwäche der Klagmarke nicht der Fall
ist.
-8-
cc)
Nach alledem geht die Kammer unter Beachtung der Wechselwirkung von
Kennzeichnungskraft, Klassen- und Zeichenähnlichkeit sowie
Verkehrsaufmerksamkeit davon aus, dass zwischen Klagmarke und
Beklagtenzeichen keine Verwechslungsgefahr besteht.
Für die Annahme von Verwechslungsgefahr spricht lediglich, dass der
Beklagte das Zeichen in einer mit der Schutzklasse identischen Klasse
benutzt.
Gegen
Verwechslungsgefahr -und dies hält die Kammer für ausschlaggebend
sprechen die schwache Kennzeichnungskraft der Klagmarke und die aufgrund
Prägung geringe Ähnlichkeit von Klagmarke und Beklagtenzeichen.
Für die
Annahme von Verwechslungsgefahr streitet auch nicht etwa eine geringe
Aufmerksamkeit des Verkehrs. Denn die auf Kläger- und Beklagtenseite
angebotenen Produkte sind zwar nicht hochpreisig, jedoch sind
gerade die Konsumenten von Fleisch- und Wurstwaren wegen der immer wieder
auftauchenden Fleischskandale zumindest mittelmäßig aufmerksam.
3.
Der Klägerin steht auch kein Unterlassungsanspruch gem. §§ 8
Abs. 1 S. 1; 3; 4
Nr. 9 a, b UWG zu. Sie hat keine besonderen, außerhalb des
Markengesetzes liegenden Tatsachen vorgetragen, die die ausnahmsweise
Anwendung des Lauterkeitsrechts rechtfertigen könnten (vgl. statt vieler
BGH GRUR 2002, 622, 623 ‑ Shell.de).
Nach
alledem mag dahinstehen, ob der Klägerin auch wegen § 23 Nr. 2 MarkenG
kein Unterlassungsanspruch zusteht. Trotz der Fülle der in dieser
Hinsicht durch den Beklagten eingereichten Unterlagen ist die Kammer nicht
überzeugt, dass dem Beklagten damit der ihm obliegende und für die
Annahme von § 23 Nr. 2 MarkenG notwendige
lexikalische Nachweis gelungen ist.
Die
Kostenentscheidung beruht auf § 91 ZPO.
Die
Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit ergeht gem. § 709
ZPO.
Willmer
Ausgefertigt:
Kiel,
15. Mai 2007
als
Urkundsbeamtin der Geschäftsstelle des Landgerichts
Hinweis : Urteil ist noch nicht
bestandskräftig da Fa. Kleinemas zum Fristende Berufung eingelegt hat.
(21.06.2007)
